專利審查意見通知書中高頻詞非“容易想到”、“能夠想到”、“常規(guī)選擇”、“常規(guī)調整”莫屬，以上詞匯讓申請人和代理人踟躕、迷茫、哭笑不得。

到底怎樣才算“不容易想到”和“非常規(guī)選擇”？真的存在這樣的技術方案嗎？

“容易”、“能夠”和“常規(guī)”給專利的創(chuàng)造性高度籠罩上了一層迷霧?？床磺鍖＠暾埖姆秋@而易見性，轉而追求“預料不到的技術效果”以體現(xiàn)創(chuàng)造性，陷入了“事后諸葛亮”的思維泥沼。

此時，小編只想引吭高歌“借我！借我一雙慧眼吧！讓我看透非顯而易見，打破容易想到......”。

那么，如何從非顯而易見性切入，吹散“容易”、“能夠”和“常規(guī)”帶來的迷霧呢？

一件發(fā)明專利申請具備創(chuàng)造性，需要滿足以下條件：

其中，最接近的現(xiàn)有技術，例如可以是，與要求保護的發(fā)明技術領域相同，所要解決的技術問題、技術效果或者用途最接近和/或公開了發(fā)明的技術特征最多的現(xiàn)有技術，或者雖然與要求保護的發(fā)明技術領域不同，但能夠實現(xiàn)發(fā)明的功能，并且公開發(fā)明的技術特征最多的現(xiàn)有技術。

應當注意的是，在確定最接近的現(xiàn)有技術時，應首先考慮技術領域相同或相近的現(xiàn)有技術。

要從最接近的現(xiàn)有技術和發(fā)明實際解決的技術問題出發(fā)，判斷要求保護的發(fā)明對本領域的技術人員來說是否顯而易見。

判斷過程中，要確定的是現(xiàn)有技術整體上是否存在某種技術啟示，即現(xiàn)有技術中是否給出將上述區(qū)別特征應用到該最接近的現(xiàn)有技術以解決其存在的技術問題（即發(fā)明實際解決的技術問題）的啟示，這種啟示會使本領域的技術人員在面對所述技術問題時，有動機改進該最接近的現(xiàn)有技術并獲得要求保護的發(fā)明。

如果現(xiàn)有技術存在這種技術啟示，則發(fā)明是顯而易見的，不具有突出的實質性特點（專利審查指南第3.2.1.1節(jié)）。

接下來，結合案例介紹幾個非顯而易見性的切入角度。

角度一

非相同或相近技術領域，沒有動機借鑒

本申請請求保護一種兩性離子化的木糖渣纖維素納米晶的制備方法，包括：將木糖渣原料進行干燥及細化處理，再經(jīng)堿處理分離得到纖維素；然后通過高壓均質法和纖維素酶解法將纖維素納米化，得到高純度的纖維素納米晶。再經(jīng)過表面三步化學改性(表面氨基化、二乙烯砜修飾以及進一步偶聯(lián)含兩性離子結構的氨基酸)制備了一種兩性離子化的木糖渣纖維素納米晶。

說明書中驗證了該納米晶體不僅在高鹽溶液中具有很好的穩(wěn)定性，且具有優(yōu)異的抗蛋白非特異性吸附性能。

其中，化學改性工藝如下：

一通時，審查意見引用對比文件1-4和證據(jù)文件5評述了創(chuàng)造性。

其中，對比文件1公開了通過表面三步化學改性（氨基硅烷表面氨基化、二乙烯砜修飾、偶聯(lián)含兩性離子結構的氨基酸）制備得到的兩性離子化的納米二氧化硅，所得兩性離子化的納米二氧化硅可以有效抵抗蛋白質吸附，并且在鹽溶液中的高穩(wěn)定性。

改性方式如下：

對比文件2教導了纖維素納米晶亦具有兩性化修飾以提高抗污染能力、提高應用范圍的需求，并教導了可通過接枝氨基酸制備兩性化的纖維素納米晶，證據(jù)文件5教導了纖維素納米晶的羥基可與硅烷偶聯(lián)劑的硅醇鍵發(fā)生縮合反應，說明對比文件1的改性方法適用于納米結晶纖維素，對比文件3-4教導了纖維素納米晶的制備工藝。

分析發(fā)現(xiàn)對比文件1的改性工藝和條件與本申請相近，追求的性能相同，并且本申請的性能與對比文件1相當，主要區(qū)別在于本申請對纖維素納米晶進行改性，對比文件1對納米二氧化硅進行改性。

本申請和對比文件1非相同或相近的技術領域，屬于有機領域和無機領域的區(qū)別。即使審查意見引用了對比文件2和證據(jù)文件5以說明可以將對比文件1的改性方式用于纖維素納米晶，但技術領域的跨度太大，沒有借鑒基礎，一通回案后授權。

可見，最接近的現(xiàn)有技術應首先考慮技術領域相同或相近的現(xiàn)有技術，如果二者技術領域跨度很大，例如，有機領域和無機領域的差別，金屬無機材料領域和普通無機材料領域的區(qū)別，可以作為非顯而易見性爭辯的切入點。

角度二

解決的技術問題不同，沒有動機改進

本申請意在保護一種高蛋白高膳食纖維顆粒營養(yǎng)棒，由復合蛋白粉、膳食纖維、糖醇、食用油、蛋白顆粒、栗子皮提取物等制備得到，說明書中未提供單因素對比例，證明原料種類或用量的影響。

駁回決定采用對比文件1-2評述了創(chuàng)造性。其中，對比文件1提供了一種能量棒，由碳水化合物復合物、蛋白復合物、膳食纖維、巧克力等制備得到。對比文件2教導了栗子皮提取物具有抑制α-淀粉酶、降低餐后血糖的作用。審查意見認為本申請并未證明原料種類或用量關系帶了何種預料不到的技術效果，在對比文件1-2的基礎上本申請沒有創(chuàng)造性。

分析本申請和對比文件1-2后，發(fā)現(xiàn)對比文件1與本申請的技術構思和要解決的技術問題相反，沒有動機在對比文件1的基礎上改進以得到本申請的技術方案。復審請求時從以下角度進行陳述：

1

對比文件1的目的在于提供一種能量密度高、可以快速補給能量的能量棒，其目標人群主要為專業(yè)運動員、健身愛好者和戶外健身人群。

而本申請的目的在于提供升糖指數(shù)低，飽腹感強，適合糖尿病人、減重人群、運動員食用，同時添加的低聚糖可以調節(jié)人體腸胃健康，有效的控制餐后血糖的營養(yǎng)棒。

二者的發(fā)明構思和目的完全相反，一個在于降低能量密度，一個在于提高能量密度，并補充了對比文件1食用后的體重數(shù)據(jù)進一步說明以上不同。

2

對比文件1含有大量的巧克力，而根據(jù)對比文件1說明書的記載可知，對比文件1中是針對巧克力能量棒進行改進的，本領域技術人員沒有動機省略巧克力。

3

在對比文件1追求能量密度高、可以快速補給能量的能量棒的基礎上，即使對比文件2教導了栗子皮提取物具有抑制α-淀粉酶、降低餐后血糖的作用，本領域技術人員仍沒有動機將栗子皮提取物用于對比文件1。提交復審請求后，前置撤駁。

可見，要從最接近的現(xiàn)有技術和發(fā)明實際解決的技術問題出發(fā)，判斷要求保護的發(fā)明對本領域的技術人員來說是否顯而易見。當對比文件與本申請要解決的技術問題不同、甚至相反時，沒有動機進行改進以得到本申請的技術方案。解決的技術問題不同或相反，是爭辯非顯而易見性的有力切入點。

角度三

對比文件存在結合障礙，沒有動機結合

本申請意在保護一種糠酸莫米松凝膠，由糠酸莫米松、水溶性基質、助溶劑、保濕劑、防腐劑、溶劑、稠度調節(jié)劑、酸、純化水制備得到。從說明書中僅可以看出，加入酸后可以減少有關物質，各組分用量對性能的影響很大，具體如下：

二通時，審查意見采用對比文件1-3評述創(chuàng)造性。

其中，對比文件1公開了除酸以外的原料制備的糠酸莫米松凝膠（其中，表面活性劑為海藻酸鈉、月桂氮卓酮，與本申請不同），對比文件2教導了加入無機酸可以改善雜質的析出，以及表面活性劑的種類，對比文件3教導了卡波姆與三乙醇胺的配比對性能的影響。

分析對比文件1-3后發(fā)現(xiàn)，對比文件1中存在對酸敏感的原料，而對比文件2中并不含有對酸敏感的材料，對比文件3教導的卡波姆與三乙醇胺的配比與本申請優(yōu)選范圍不同。

二通答復時將權利要求保護范圍改至實施例，從以下角度進行陳述：

1

本領域公知，海藻酸鈉的穩(wěn)定性以pH值6-11較好，pH值低于6時析出海藻酸，不溶于水。

月桂氮卓酮為非極性透皮促進劑，它可增強通透性，對親脂性親水性藥物均有透皮促進作用，但不宜與強酸或凡士林為伍，以免降效（《染化藥劑 第2版 （修訂本）》，劉正超編著，1959；《藥劑學 第2版》，韋超，侯飛燕主編，2012，第241頁），并且卡波姆在pH6-10時最穩(wěn)定，隨著pH降低（本發(fā)明加入膦酸后pH低于6），其逐漸變稀，可見，對比文件1中卡波姆和助溶劑（海藻酸鈉、月桂氮卓酮）均對酸不穩(wěn)定，而磷酸為強酸。

因此，即使對比文件2教導了加入無機酸可以改善雜質的析出，在對比文件1的基礎上，本領域技術人員沒有動機加入強酸磷酸。

2

關于三乙醇胺與卡波姆的質量比，權利要求中限定為0.33或0.4，對比文件3雖教導了二者質量比在0.4-0.55更優(yōu)，但根據(jù)對比文件3對比例4和7可知，當二者質量比為0.35和0.33時（對比例4和7），相比三乙醇胺與卡波姆質量比為0.44-0.55的實施例1-7，有關雜質含量顯著提高（0.29%-0.45%→0.89%-0.95%），因此，在對比文件3的教導下，沒有動機使三乙醇胺與卡波姆的質量比小于0.4。

而根據(jù)本發(fā)明實施例1-4可知，本申請使三乙醇胺與卡波姆的質量比為0.33或0.4，獲得了相當?shù)募夹g效果（雜質含量為0.73%-0.77%），以上效果是根據(jù)對比文件3不能預期的。

3

磷酸、三乙醇胺、卡波姆、保濕劑和溶劑乙醇的用量，尤其是卡波姆、三乙醇胺和磷酸的配比對凝膠的穩(wěn)定性均有很大的影響，當原料用量或配比不在本發(fā)明所限定的范圍內，所制備的凝膠不能獲得好的綜合性能。

二通后授權?？梢姡捎趯Ρ任募?中存在對酸敏感的材料，即存在加酸的技術障礙，此時，即使對比文件2教導了加入酸可以降低有關雜質，本領域技術人員仍是沒有動機加酸的。

對比文件中存在技術障礙，或給出了反向教導，致使本領域技術人員沒有動機進行結合，亦是非顯而易見性的有效切入點。

可見，要從最接近的現(xiàn)有技術和發(fā)明實際解決的技術問題出發(fā)，判斷要求保護的發(fā)明對本領域的技術人員來說是否顯而易見。當對比文件與本申請要解決的技術問題不同、甚至相反時，沒有動機進行改進以得到本申請的技術方案。

解決的技術問題不同或相反，是爭辯非顯而易見性的有力切入點。

角度四

存在構效關系的原料，大小分子不互通

本申請意在提供提供一種化妝品組合物，由甘氨酸-脯氨酸-羥脯氨酸(Gly-Pro-Hyp)組成的三肽（小分子）、低分子量透明質酸、礦物質成分和維生素作為有效成分，促進皮膚細胞的再生并恢復受損皮膚的功能。說明書中驗證了所述化妝品組合物具有聲稱的技術效果，未設置對比例。

駁回時采用對比文件1-3評述創(chuàng)造性，其中，對比文件1公開了一種具有甘氨酸-脯氨酸-羥脯氨酸序列片段的多肽（分子量5000-50000）作為膠原蛋白樣物質的化妝品組合物，對比文件2教導了含有膠原蛋白、透明質酸、氯化鈣、硫酸鎂、維生素B等的護膚組合物，對比文件3教導了低分子透明質酸對皮膚潤澤效果顯著。

合議組認為：對比文件1中公開的具有甘氨酸-脯氨酸-羥脯氨酸序列片段的多肽、對比文件2教導的膠原蛋白均為大分子物質，與本申請的三肽相比，在分子量、化學結構上存在巨大的差異，在對比文件1-3的基礎上無法得到本申請的技術方案。

對于存在構效關系的活性物質，例如多糖、蛋白、木質素等，通常大分子和小分子的結構和性能是存在較大的差異。大分子和小分子物質之間的顯著性差異，導致其不可相互替代，是非顯而易見性的切入點之一。

非顯而易見和預料不到的技術效果是創(chuàng)造性的充分條件，但非必要條件。

對于具有非顯而易見性的技術方案，具有有益的技術效果即可。

面對審查意見通知書中的“容易想到”、“常規(guī)選擇”，要善于從最接近的現(xiàn)有技術和發(fā)明實際解決的技術問題出發(fā)，分析其技術領域是否與本申請相同或相近，現(xiàn)有技術整體上是否存在某種技術啟示使本領域的技術人員在面對所述技術問題時，有動機改進該最接近的現(xiàn)有技術并獲得要求保護的發(fā)明，判斷本申請是否顯而易見。

避免“事后諸葛亮”的思維陷阱，凡創(chuàng)造性以預料不到的技術效果論，勇于跟審查意見說“不”，撥開迷霧，從非顯而易見性體現(xiàn)技術方案的創(chuàng)造性。

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