了解中國(guó)專利制度的人都知道，授予專利權(quán)的發(fā)明和實(shí)用新型應(yīng)當(dāng)具備新穎性、創(chuàng)造性和實(shí)用性。

其中新穎性和創(chuàng)造性是發(fā)明和實(shí)用新型授予專利權(quán)的實(shí)質(zhì)條件。

而新穎性和創(chuàng)造性的判斷均是以現(xiàn)有技術(shù)為基礎(chǔ)，那什么是現(xiàn)有技術(shù)呢？

根據(jù)專利法第二十二條第五款的規(guī)定，現(xiàn)有技術(shù)是指申請(qǐng)日以前在國(guó)內(nèi)外為公眾所知的技術(shù)。

《專利審查指南》第二部分第三章第2.1節(jié)進(jìn)一步作出了解釋：“現(xiàn)有技術(shù)應(yīng)當(dāng)是在申請(qǐng)日以前公眾能夠得知的技術(shù)內(nèi)容。換句話說(shuō)，現(xiàn)有技術(shù)應(yīng)當(dāng)在申請(qǐng)日以前處于能夠?yàn)楣姭@得的狀態(tài)，并包含有能夠使公眾從中得知實(shí)質(zhì)性技術(shù)知識(shí)的內(nèi)容?！?/p>

由上述定義與解釋可以明確得知，判斷是否屬于現(xiàn)有技術(shù)的時(shí)間界限應(yīng)為申請(qǐng)日（優(yōu)先權(quán)日）以前，顯然不包括申請(qǐng)日（優(yōu)先權(quán)日）當(dāng)天。

而現(xiàn)有技術(shù)本身公開(kāi)時(shí)間的判斷千差萬(wàn)別，在現(xiàn)有技術(shù)抗辯中常有涉及，但非本文討論重點(diǎn)，故不贅述。

在現(xiàn)有技術(shù)的定義中，“為公眾所知”指的是該技術(shù)（內(nèi)容）處于能夠?yàn)楣娝臓顟B(tài)，強(qiáng)調(diào)的是“available”或“(have) access to”，即處于公眾想得知隨時(shí)都能得知的狀態(tài)，但不要求每一個(gè)人都得知。

“為公眾所知”的形式主要有三種：出版物公開(kāi)、使用公開(kāi)和其他方式公開(kāi)，三種形式均無(wú)地域限制。

對(duì)于其中“公眾”的定義，筆者認(rèn)為無(wú)需深究，此處更多強(qiáng)調(diào)的是該技術(shù)的所處的狀態(tài)，非得知該技術(shù)的主體對(duì)象，如果將其理解為“不負(fù)有保密義務(wù)的人”或“任何人”反而有失偏頗。

那么在申請(qǐng)日以前以三種形式（出版物公開(kāi)、使用公開(kāi)或其他方式公開(kāi)）任意一種形式公開(kāi)，即處于公眾想得知就能得知的狀態(tài)，就一定可以作為評(píng)價(jià)涉案申請(qǐng)的新穎性和創(chuàng)造性的技術(shù)嗎？

這也是本文想要討論的重點(diǎn)，即審查指南中關(guān)于“現(xiàn)有技術(shù)”的解釋中所提出的“實(shí)質(zhì)性技術(shù)知識(shí)”，當(dāng)某公開(kāi)的技術(shù)內(nèi)容不包含“實(shí)質(zhì)性技術(shù)知識(shí)”的情況下，是否可以作為現(xiàn)有技術(shù)？

2022年2月，最高人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)法庭發(fā)布《裁判要旨摘要（2021）》，其中第4項(xiàng)為“同一現(xiàn)有技術(shù)文獻(xiàn)中存在矛盾記載時(shí)公開(kāi)內(nèi)容的認(rèn)定”，源自（2021）最高法知行終83號(hào)行政判決書(shū)裁判要旨：“同一現(xiàn)有技術(shù)文獻(xiàn)所記載的特定技術(shù)方案內(nèi)容與其所記載的其他關(guān)聯(lián)內(nèi)容存在矛盾，本領(lǐng)域技術(shù)人員完整閱讀文獻(xiàn)后，結(jié)合公知常識(shí)亦不能作出合理解釋或者不能判斷其正誤的，可以認(rèn)定該現(xiàn)有技術(shù)文獻(xiàn)未公開(kāi)上述特定技術(shù)方案?！?/p>

由裁判要旨可以得知，當(dāng)面對(duì)申請(qǐng)日以前公開(kāi)的技術(shù)信息時(shí)，創(chuàng)造性的判斷主體即本領(lǐng)域技術(shù)人員若不能從中獲得實(shí)質(zhì)性技術(shù)知識(shí)，則該技術(shù)文獻(xiàn)或技術(shù)信息不屬于現(xiàn)有技術(shù)。

以下結(jié)合該案例進(jìn)一步分析：

涉案專利的申請(qǐng)?zhí)枮?01510452769.1，發(fā)明名稱為“次硝酸鉍在電泳漆中的應(yīng)用”。

▼ 涉案申請(qǐng)的權(quán)利要求1的內(nèi)容：

“1. 可陰極沉積的電泳漆，含有至少一種粘結(jié)劑、至少一種交聯(lián)劑以及鉍化合物，其特征在于，所述鉍化合物是水不溶性的堿式硝酸鉍，其中在電泳漆的制備中不使用水溶性的硝酸鉍。”

該申請(qǐng)被國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局原審查部門駁回后，對(duì)權(quán)利要求作出了修改，并向國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局提出了復(fù)審請(qǐng)求。

▼ 修改后的權(quán)利要求1：

“水不溶性的堿式硝酸鉍在可陰極沉積的電泳漆中作為交聯(lián)催化劑用于降低電泳漆的烘烤溫度的用途，其中所述電泳漆含有至少一種粘結(jié)劑、至少一種交聯(lián)劑和至少一種顏料，其中在電泳漆的制備中不使用水溶性的硝酸鉍，和其中水不溶性的堿式硝酸鉍以包含至少一種顏料的顏料膏的形式被混入到所述電泳漆中?！眹?guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局針對(duì)涉案申請(qǐng)于2019年7月17日做出第183507號(hào)復(fù)審決定，以涉案申請(qǐng)相對(duì)于對(duì)比文件1（EP1518906A1）不具備新穎性為由維持其于2018年1月5日針對(duì)涉案申請(qǐng)做出的駁回決定。

申請(qǐng)人對(duì)第183507號(hào)復(fù)審決定不服，向北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院提起了行政訴訟。北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院經(jīng)過(guò)審理，做出（2019）京73行初14577號(hào)行政判決，維持了第183507號(hào)復(fù)審決定。申請(qǐng)人對(duì)一審判決不服，向最高人民法院提起上訴。

▼ 該案件的主要訴爭(zhēng)點(diǎn)在于：

對(duì)比文件1在公開(kāi)了看似矛盾的技術(shù)事實(shí)前提下，是否可以作為評(píng)價(jià)涉案申請(qǐng)新穎性的現(xiàn)有技術(shù)。涉案申請(qǐng)新權(quán)利要求1的技術(shù)方案涉及在涂料中使用水不溶性的堿式硝酸鉍，D1公開(kāi)的技術(shù)方案涉及在涂料中使用水溶性金屬硝酸鹽，但在列舉水溶性金屬硝酸鹽的示例時(shí)提到了一種化合物，該化合物公知屬于水不溶性（非水溶性）的堿式硝酸鉍。

發(fā)明人認(rèn)為這屬于錯(cuò)誤記載，不應(yīng)當(dāng)作為現(xiàn)有技術(shù)。

▼ 最高人民法院經(jīng)過(guò)審理后認(rèn)為：

“以出版物公開(kāi)方式公開(kāi)的現(xiàn)有技術(shù)，其技術(shù)方案的內(nèi)容以該出版物的客觀記載為準(zhǔn)。但是，如果該出版物關(guān)于該技術(shù)方案的記載內(nèi)容與其他關(guān)聯(lián)內(nèi)容存在明顯前后矛盾，且本領(lǐng)域技術(shù)人員根據(jù)該出版物記載的其他內(nèi)容以及其掌握的本領(lǐng)域的公知常識(shí)無(wú)法給出合理解釋的，則不能認(rèn)定該技術(shù)方案被告出版物公開(kāi)，即不能構(gòu)成專利法意義上的現(xiàn)有技術(shù)。”從判決書(shū)內(nèi)容來(lái)看，以出版物形式存在的技術(shù)內(nèi)容是否可作為現(xiàn)有技術(shù)，依然要以本領(lǐng)域技術(shù)人員的視角或站位進(jìn)行判斷，從出版物的整體技術(shù)方案及相關(guān)技術(shù)細(xì)節(jié)出發(fā)，全面考量所用對(duì)比文件的整體性，若基于申請(qǐng)日以前的技術(shù)水平或知識(shí)無(wú)法解釋其矛盾之處，則不能必然將該技術(shù)效果或性能參數(shù)認(rèn)定為現(xiàn)有技術(shù)。