2021年7月4日至7月5日，《藥品專利糾紛早期解決機(jī)制實(shí)施辦法（試行）》、《關(guān)于審理申請注冊的藥品相關(guān)的專利糾紛民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》、《藥品專利糾紛早期解決機(jī)制行政裁決辦法》陸續(xù)發(fā)布。自此，在大家的翹首以盼和各方博弈下，以藥監(jiān)局、知識產(chǎn)權(quán)局、法院為三位一體的中國藥品專利鏈接制度正式建立。

實(shí)施辦法中第8條明確規(guī)定了當(dāng)“確認(rèn)落入權(quán)利要求保護(hù)范圍”之訴被立案或行政裁決請求被受理之后，國家藥監(jiān)局啟動仿制藥注冊申請的等待期。等待期期限為9個月，且等待期只設(shè)置一次，期間藥監(jiān)局不停止技術(shù)審評。而美國“Hatch-Waxman”法案規(guī)定的等待期長達(dá)30個月，被視為遏制期，直接牽制了仿制藥的上市時(shí)間。那么我國的等待期意味著什么呢？

一、專利審批等待制度對各方的影響

在2020年7月1日正式實(shí)施的新的《藥品注冊管理辦法》中對藥品注冊審評時(shí)限做了明確規(guī)定，其中藥品上市許可申請的審評時(shí)限為200日，再加上受理、排隊(duì)等待審評、補(bǔ)充資料等程序，即仿制藥從提出注冊申請到審評結(jié)束至少也需要7-9個月，也就是說等待期的設(shè)置對我國仿制藥上市時(shí)間的遏制幾乎不存在，只是將專利戰(zhàn)和注冊并軌進(jìn)行了而已，只要等待期內(nèi)未作出侵權(quán)判決，如，作出確認(rèn)不侵權(quán)、專利被無效或尚在訴訟中等，仿制藥都如期上市，這一制度明顯利好首仿藥企。

二、仿制藥如何更好地搭上政策的順風(fēng)車？

但是仿制藥如何避免這唯一的侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)情況，運(yùn)用鏈接制度早日上市前程無憂呢？藥企可以從藥物開發(fā)上規(guī)避原研專利來實(shí)現(xiàn)專利不侵權(quán)，或后期采用專利無效請求方式清除專利障礙兩方面入手。本文以多西他賽為例分析仿制藥在被動中的專利攻防策略。

多西他賽是紫杉醇衍生物類抗腫瘤藥，由法國賽諾菲持有，于1995年首次在墨西哥上市，劑型為注射劑，1998年在歐美獲批，2010年在我國上市。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，2018年國內(nèi)銷售額高達(dá)60億元，成為當(dāng)之無愧的王者。

恒瑞醫(yī)藥于2002年在我國上市多西他賽，2003年便以迅雷不及掩耳之勢迎來了原研賽諾菲的侵權(quán)訴訟，恒瑞通過提交證據(jù)證明了其合成工藝與原研不同，歷經(jīng)4年被判決不侵權(quán)。一波剛平一波又起，2007年原研再次起訴恒瑞侵犯其制劑專利，與第一次的防守策略不同，此次恒瑞主動出擊提出專利無效請求，通過對涉案專利的研究，發(fā)現(xiàn)其在申請中不符合專利法的瑕疵，2008年，以權(quán)利要求修改超范圍為由該專利被全部無效，侵權(quán)不成立。自此，恒瑞醫(yī)藥與賽諾菲的專利糾紛以恒瑞均不侵權(quán)落下帷幕。

啟示：

仿制藥如何應(yīng)對侵權(quán)訴訟及專利布局呢？

（1）通過自主研發(fā)，對原研合成工藝、中間體、晶型、制劑工藝、劑型、新輔料等進(jìn)行改進(jìn)，發(fā)現(xiàn)并克服原研藥物存在的一些問題或漏洞，規(guī)避原研專利。恒瑞便是通過仿創(chuàng)結(jié)合，從而自證清白；

（2）提出無效請求釜底抽薪，為仿制藥上市掃除專利障礙。此處可逆向思維，假設(shè)涉案專利不符合專利法授權(quán)規(guī)定，分析其可能存在的無效條件，比如新穎性、創(chuàng)造性問題，比如修改超范圍問題，然后積極尋找證據(jù)佐證其假設(shè)。恒瑞醫(yī)藥便是發(fā)現(xiàn)了原研申請的漏洞從而找到了機(jī)會。

（3）除了確保不侵權(quán)外，應(yīng)持續(xù)研發(fā)，優(yōu)化工藝，才能贏得市場的青睞。恒瑞醫(yī)藥不斷改進(jìn)制劑技術(shù)，圍繞技術(shù)創(chuàng)新開展專利挖掘與戰(zhàn)略布局，保護(hù)其創(chuàng)新成果，其專利申請涵蓋合成方法、結(jié)晶工藝等化合物相關(guān)專利，注射劑、乳劑及其制備方法等制劑相關(guān)專利，以及聯(lián)合用藥專利，提升核心競爭力，對其他仿制企業(yè)形成防御，才得以在市場中立于不敗之地。

三、原研藥如何穩(wěn)住

雖然政策對仿制藥的偏愛明目張膽，但是對于原研藥企既是挑戰(zhàn)也是機(jī)遇，一旦判定侵權(quán)，企業(yè)便可躺贏。即使等待期塵埃未定，仿制藥逍遙上市，那么后期若判定侵權(quán)，也將獲得可觀的賠償金額。

再以多西他賽為例，自藥物發(fā)現(xiàn)以來，原研賽諾菲-安萬特積極布局專利，其化合物專利于1986年申請，隨后5年里又圍繞化合物進(jìn)行了多角度多層次布局，在化合物專利即將到期的5年+延長期，又著手對前藥、制劑、新適應(yīng)癥等進(jìn)行布局，通過新劑型新輔料、前藥的研發(fā)一定程度上克服多西他賽存在的溶解度難，生物利用度低等問題，通過新的適應(yīng)癥，擴(kuò)大了市場，延長了藥物的專利保護(hù)期。

原研專利的布局策略值得學(xué)習(xí)，但是在維權(quán)過程中，專利布局如何是一方面，原研企業(yè)還應(yīng)該重視專利文本的質(zhì)量與穩(wěn)定性，以及申請過程中的合規(guī)合法性問題。

多西他賽制劑專利在中國敗訴的原因是由于其申請中權(quán)利要求修改超范圍，不符合專利法的相關(guān)規(guī)定；在國外敗訴的原因有專利不可實(shí)施，創(chuàng)造性等問題。

啟示：

打鐵還需自身硬，原研藥企應(yīng)從專利布局、藥品專利撰寫質(zhì)量及專利申請中的合規(guī)性等方面充分提高專利的硬核性及穩(wěn)定性，從而對仿制藥形成較高難度的專利壁壘。