引言

“現(xiàn)有技術(shù)”作為衡量發(fā)明創(chuàng)造是否具有新穎性、創(chuàng)造性的客觀參照物，在我國發(fā)明專利申請實質(zhì)審查、無效宣告程序的審查實踐中可謂是無處不在。然而，在紛繁復(fù)雜的技術(shù)海洋中，誰才是真正的“現(xiàn)有技術(shù)”？

在專利審查過程中，是否符合《專利法》規(guī)定的授予專利權(quán)的條件是評判發(fā)明創(chuàng)造質(zhì)量的重要標準。授予專利權(quán)的條件主要包括發(fā)明創(chuàng)造是否屬于專利保護的客體以及是否具備“三性”（實用性、新穎性、創(chuàng)造性）兩個方面。據(jù)不完全統(tǒng)計，在專利實質(zhì)審查中有80%以上的案件涉及新穎性和創(chuàng)造性問題，而“現(xiàn)有技術(shù)”是衡量發(fā)明創(chuàng)造是否具有新穎性、創(chuàng)造性的客觀參照物。

根據(jù)專利法第二十二條第五款的規(guī)定，現(xiàn)有技術(shù)是指申請日以前在國內(nèi)外為公眾所知的技術(shù)。換句話說，現(xiàn)有技術(shù)應(yīng)當在申請日以前處于能夠為公眾獲得的狀態(tài)，并包含有能夠使公眾從中得知實質(zhì)性技術(shù)知識的內(nèi)容。

翻譯成各位看官喜聞樂見的大白話：誰才是真正的“現(xiàn)有技術(shù)”，那就要看這三點：公開時間、公開方式和公開地域。

首先，公開時間：現(xiàn)有技術(shù)的時間界限是發(fā)明創(chuàng)造的申請日，享有優(yōu)先權(quán)的，則指優(yōu)先權(quán)日。廣義上說，申請日以前公開的技術(shù)內(nèi)容都屬于現(xiàn)有技術(shù)，但申請日當天公開的技術(shù)內(nèi)容不包括在現(xiàn)有技術(shù)范圍內(nèi)。

其次，公開方式：現(xiàn)有技術(shù)公開方式包括出版物公開、使用公開和以其他方式公開三種。出版物和使用公開，相信容易理解，至于這稍顯神秘的其他方式公開到底是何方神圣？口頭公開，對，您沒看錯，就是口頭公開，例如口頭交談、報告、廣播、電視、電影等等能夠使公眾得知技術(shù)內(nèi)容的方式。

再次，公開地域：無地域限制。

專利申請的內(nèi)容往往涉及該領(lǐng)域中相對最新、最熱門、最有價值的研究進展。隨著各領(lǐng)域?qū)嶒灱夹g(shù)、研究結(jié)果的不斷更新以及計算機、互聯(lián)網(wǎng)等輔助性研究工具的出現(xiàn)，在預(yù)判或?qū)彶榘l(fā)明創(chuàng)造是否具有新穎性、創(chuàng)造性時，判斷現(xiàn)有技術(shù)的公開時間及公開方式十分重要。

接下來，筆者將以無效案件為例，帶各位看官來找找藏在公開時間和公開方式里的那些貓膩兒。

【案例1】數(shù)據(jù)庫公開時間PK出版物公開時間

背景：

專利申請?zhí)枮?00610127154.2，申請日為2006年9月5日，發(fā)明名稱為“一種向應(yīng)用程序輸入藝術(shù)字/圖形的方法及系統(tǒng)”1。該申請權(quán)利要求1請求保護“一種向應(yīng)用程序輸入藝術(shù)字/圖形的方法”，權(quán)利要求2-3中對權(quán)1的藝術(shù)字樣式和映射關(guān)系作了限定。

請求人訴求和證據(jù)：

無效請求人百度公司認為：

權(quán)利要求1-3相對于“證據(jù)2”不具有新穎性。

“證據(jù)2”是來自CNKI的打印件，具體為發(fā)表在《電腦愛好者》2006年第05期第81頁的文章，該文章發(fā)表日期在本專利申請日之前。另外，“證據(jù)2”公開了權(quán)利要求1中藝藝術(shù)字樣式為單行字符串和ASCII碼藝術(shù)圖形的方案的全部特征，兩者能適用于相同的技術(shù)領(lǐng)域，解決相同的技術(shù)問題，具有相同的預(yù)期效果。

專利權(quán)人反證：

專利權(quán)人搜狗公司提交的“反證1”為碩士論文《漢字語法語義智能輸入法搭配庫設(shè)計與實現(xiàn)》。專利權(quán)人提出該論文封皮上顯示“完成日期是2006年5月”，另一頁填寫的論文日期是“2006年6月14日”，CNKI檢索列表顯示的文獻發(fā)表時間“2006年5月1日”。故專利權(quán)人認為CNKI網(wǎng)站上存在公開日期不相符的現(xiàn)象，請求人主張的“證據(jù)2”公開日期存在很大的不確定性，不適合作為現(xiàn)有技術(shù)來評價本專利的新穎性和創(chuàng)造性。

決定要旨：

CNKI（China National Knowledge Internet）的一項功能是通過互聯(lián)網(wǎng)方式二次出版?zhèn)鹘y(tǒng)出版方式已經(jīng)出版過的內(nèi)容，從而為知識資源提供互聯(lián)網(wǎng)共享平臺，例如其中收錄了期刊雜志、報紙、博士碩士論文、會議論文、圖書、專利等等；從這個意義上來說，上述來自于CNKI的證據(jù)與互聯(lián)網(wǎng)上形成或以互聯(lián)網(wǎng)作為首次公開出版方式的互聯(lián)網(wǎng)證據(jù)并不相同，它實際上是傳統(tǒng)出版物的另一種公開出版形式，其打印件可以視為與之相應(yīng)的傳統(tǒng)出版物的復(fù)印件。

專利權(quán)人提交反證1證明CNKI檢索列表所顯示的文獻發(fā)表時間可能與該文獻實際公開時間不符，合議組對此予以認可，但證據(jù)2的公開時間是以其本身所記載的出版時間為準，而非CNKI檢索列表所顯示的文獻發(fā)表時間。

因此，證據(jù)2的公開時間在本專利的申請日前，可以作為本專利的現(xiàn)有技術(shù)用于評價本專利權(quán)利要求的新穎性和創(chuàng)造性。

劃重點：CNKI等數(shù)據(jù)庫收錄的期刊文獻是傳統(tǒng)出版物出版之后在互聯(lián)網(wǎng)上的再次公開，其公開日期應(yīng)當以該傳統(tǒng)出版物的公開出版時間為準。

【案例2】網(wǎng)頁更新時間VS網(wǎng)站信息發(fā)布時間

背景：

專利申請?zhí)枮?2139508.X，申請日為2002年11月06日，發(fā)明名稱為“一種無線局域網(wǎng)移動設(shè)備安全接入及數(shù)據(jù)保密通信的方法”2。

請求人訴求和證據(jù)：

無效請求人蘋果電腦貿(mào)易公司認為，將“附件3”作為最接近的現(xiàn)有技術(shù)，并結(jié)合本領(lǐng)域公知常識，權(quán)利要求1不具有創(chuàng)造性?！案郊?”是來自國際互聯(lián)網(wǎng)工程任務(wù)組網(wǎng)站下載的互聯(lián)網(wǎng)草案。

專利權(quán)人反駁：

專利權(quán)人西安西電公司認為，“附件3”所列訪問網(wǎng)址目前無法打開，且無法確定“附件3”中出現(xiàn)的“2001年11月”的準確含義。

決定要旨：

對于網(wǎng)絡(luò)證據(jù)而言，公眾能夠瀏覽互聯(lián)網(wǎng)信息的最早時間為該互聯(lián)網(wǎng)信息的公開時間，一般以互聯(lián)網(wǎng)信息的發(fā)布時間為準。該案缺少相關(guān)證據(jù)證明“附件3”的內(nèi)容在網(wǎng)站上達到公開狀態(tài)的起始時間，僅依據(jù)附件3互聯(lián)網(wǎng)草案中出現(xiàn)的“2001年11月”字樣，并不能確定其所代表的準確含義及公開日期，故其不能構(gòu)成本案的現(xiàn)有技術(shù)。

劃重點：互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)站在運行過程會產(chǎn)生各種相應(yīng)的時間點，需要證據(jù)佐證其準確的公開時間。

【案例3】注冊批準VS公開銷售

背景：

專利申請?zhí)枮?01510398190.1，申請日為2015年7月8日，優(yōu)先權(quán)日為2014年7月8日，發(fā)明名稱為“煙酰胺類衍生物的甲磺酸鹽A晶型及其制備方法和應(yīng)用”2。該申請權(quán)利要求1中要求保護“一種N-[4-(1-氰基環(huán)戊基)苯基]-2-(4-吡啶甲基)氨基-3-吡啶甲酰胺甲磺酸鹽A晶型”，權(quán)利要求2-3中對權(quán)1的甲磺酸鹽A晶型作了進一步限定。

請求人訴求和證據(jù)：

無效請求人江蘇恒瑞醫(yī)藥股份有限公司認為權(quán)利要求3相對于“證據(jù)2”不具有新穎性。

請求人認為“證據(jù)2”中記載有甲磺酸阿帕替尼（商品名為艾坦）于2014年12月13日獲得原國家食品藥品監(jiān)督管理總局批準用于治療晚期胃癌構(gòu)成公開銷售；該藥于2015年4月至2016年3月期間在“某院”臨床使用構(gòu)成使用公開。

專利權(quán)人力證：

專利權(quán)人上海宣創(chuàng)生物科技有限公司認為，“證據(jù)2”公開在本專利優(yōu)先權(quán)日之后，不能評價本專利的新穎性；根據(jù)“證據(jù)2”無法得知權(quán)利要求1的技術(shù)方案，更無法得知A晶型是一水合物；“證據(jù)5”（甲磺酸阿帕替尼片說明書）沒有證明該甲磺酸阿帕替尼片是A晶型；沒有證據(jù)證明獲得批準之后就公開銷售了；臨床使用不屬于公開銷售。

決定要旨：

使用公開的條件是因使用而導(dǎo)致技術(shù)方案的內(nèi)容處于公眾想得知就能得知的狀態(tài)。

1、藥品獲得行政機關(guān)注冊批準不構(gòu)成公開銷售

對于藥品的公開銷售而言，應(yīng)當是實際發(fā)生了向不特定對象銷售藥品的行為，導(dǎo)致公眾可能通過檢測分析手段獲得藥物組成及其結(jié)構(gòu)信息。在藥品行政審批中獲得批準僅僅是申請者獲得上市銷售的許可，并不能證明實際銷售行為是否發(fā)生，批準時間并非實際上市銷售時間。因此，不能認為從“證據(jù)2”所述的批準日起立即發(fā)生了公開銷售的事實，使得藥物的組成和結(jié)構(gòu)信息處于社會公眾想得知就能得知的狀態(tài)。

2、某院臨床使用不構(gòu)成本專利的使用公開

臨床試驗是指由醫(yī)師或藥師將藥物提供給患者服用，以驗證藥物的治療效果為目的的系統(tǒng)性研究，根據(jù)該使用目的，醫(yī)師或藥師通常并不會對藥品進行檢測以獲取其中相關(guān)藥物成分除藥品說明書以外的結(jié)構(gòu)信息，接受治療的患者更無對藥品進行檢測的可能性，否則違背臨床試驗的使用目的。即便該臨床試驗是公開進行的，相關(guān)人員也不會因臨床使用而得知艾坦中甲磺酸阿帕替尼的晶體結(jié)構(gòu)信息。因此，本領(lǐng)域技術(shù)人員通過該臨床使用無法得知艾坦中甲磺酸阿帕替尼的晶體結(jié)構(gòu)信息，某院的臨床試驗不能破壞本專利權(quán)利要求的新穎性。

因此，合議組認為，本領(lǐng)域技術(shù)人員無法確定艾坦公開上市銷售的時間，不能證明艾坦在本專利的申請日以前已公開銷售，也無法通過所述的臨床試驗獲得艾坦中甲磺酸阿帕替尼的晶體結(jié)構(gòu)信息。故權(quán)利要求3具備新穎性。

劃重點：藥品獲得行政機關(guān)注冊批準和臨床實驗本身不必然構(gòu)成專利法意義上的使用公開。

【案例4】公眾號推文VS公開

背景：

專利申請?zhí)枮?01430429543.6，申請日為2014年11月04日，外觀涉及名稱為“裝飾柜（6102-173）”⁴。

請求人訴求和證據(jù)：

無效請求人認為“證據(jù)1”所展示裝飾柜與涉案專利完全相同?！白C據(jù)1”為某商家微信公眾平臺發(fā)布的文章，已構(gòu)成涉案專利公開。

專利權(quán)人力證：

專利權(quán)人認為，“證據(jù)1”是微信公眾平臺發(fā)布的文章，其內(nèi)容屬于商家利用公眾號進行商業(yè)宣傳和市場推廣的一部分，無論是平臺本身還是平臺文章內(nèi)容，都不具有獨立性、客觀性、權(quán)威性和穩(wěn)定性。

決定要旨：

“證據(jù)1”所示內(nèi)容顯示其為家具公司的廣告類文章，經(jīng)公眾平臺發(fā)布后，關(guān)注該公眾號的訂閱用戶均可對其內(nèi)容進行瀏覽；同時，通過搜狗引擎的微信搜索功能可以搜索到并瀏覽其中的具體內(nèi)容，由此表明證據(jù)1可為不特定人群所獲知，即構(gòu)成專利法意義上的公開。

劃重點：公眾號推文構(gòu)成專利法意義上的公開。

誰才是真正的“現(xiàn)有技術(shù)”？案例千千萬，原則就三條：時間、地點加方式。

參考文獻：

1.專利號為200610127154.2的發(fā)明，無效請求審查決定號為33126

2.專利號為02139508.X的發(fā)明，無效請求審查決定號為31501

3.專利號為201510398190.1的發(fā)明，無效請求審查決定號為30192

4.專利號為201430429543.6的外觀設(shè)計，無效請求審查決定號為26912