古人云：以銅為鏡，可以正衣冠；以史為鏡，可以知興替；以人為鏡，可以明得失。同樣，以專利侵權(quán)案件為鏡可以知如何應(yīng)對(duì)專利侵權(quán)或被控侵權(quán)。

因此，筆者從諸多明鏡中選擇了較為有趣的一面，贈(zèng)予在座各位觀賞。

【案件詳情】

一審原告、二審上訴人：韓福山

一審被告、二審被上訴人：威海力沃海洋生物科技有限公司、山東濱州天健生物科技有限公司。

涉案專利：ZL200310117763.6（申請(qǐng)日：20031230；授權(quán)日：20060315，申請(qǐng)人：韓福山）

權(quán)利要求書：1、一種多肽飼料的加工方法，其特征在于是利用新鮮的低值魚蝦為原料，經(jīng)如下加工步驟制得的包括多肽膏和多肽粉的多肽飼料：

a、去除雜質(zhì)：將新鮮的低值魚蝦去除雜質(zhì)；b、脫脂：將去除雜質(zhì)的物料通過蒸煮后壓榨脫脂，得到固體物料和油水混合物；c、油水分離：將脫脂得到的油水混合物進(jìn)行離心分離，得到油脂和含蛋白質(zhì)的濁水，油脂回收利用；d、粉碎：取含蛋白質(zhì)的濁水與脫脂后得到的固體物料按0.8-2.0：1的比例混勻后，粉碎成80-300目（0.18-0.05mm）漿料；e、滅菌：在漿料中加入公知的防腐劑和抗氧化劑，調(diào)節(jié)PH值在6.5-8.0之間，進(jìn)行巴氏殺菌或在80-85℃下維持10-30分鐘殺菌，然后冷卻到35-60℃；f、酶解：按漿料中含蛋白質(zhì)量的1-5‰（重量比）加入復(fù)合蛋白酶，酶解1-8小時(shí)，其中復(fù)合蛋白酶為等量的細(xì)菌內(nèi)切酶、細(xì)菌外切酶、真菌內(nèi)切酶、真菌外切酶、風(fēng)味酶、木瓜蛋白酶、堿性蛋白酶、氨肽酶、端肽酶、羧肽酶、膠原蛋白酶、粘蛋白酶、磷酸酯酶、脂酶、彈性蛋白酶、胰蛋白酶中的兩種或兩種以上的均勻混合物；g、滅酶：將酶解后的漿料升溫至80-90℃滅酶10-30分鐘；h、濃縮、干燥：將滅菌后的漿料濃縮至含水量20-50%（重量比）時(shí)為多肽膏，產(chǎn)生的蒸餾水回收利用；濃縮物經(jīng)干燥后得多肽粉；i、包裝：生產(chǎn)出的多肽膏或多肽粉經(jīng)真空包裝即為成品；多肽飼料產(chǎn)品中，以蛋白計(jì)，膏體產(chǎn)品中蛋白含量為35-60%（重量比），水分含量為20-50%（重量比）；粉體產(chǎn)品中蛋白含量45-70%（重量比），水分含量為5-10%（重量比）。2、一種可由權(quán)利要求1所述多肽飼料的加工方法得到的多肽飼料。

簡單講，上述專利的工藝具體為：1.除雜質(zhì)→2.蒸煮壓榨脫脂→3.油水分離→4.粉碎→5.滅菌→6.酶解→7.滅酶→8.濃縮、干燥→9.真空包裝。

被控侵權(quán)方法具體為：1.原料魚→2.去雜→3.蒸煮壓榨去油→4.油水分離→5.固體絞碎→6.濁水回加→7.酶解→8.過濾→9.分離→10.酶失活→11.滅菌→12.濃縮、干燥→13.真空包裝→14.成品。

該工藝中酶解采用專利ZL00123404.8（申請(qǐng)日：20000815，授權(quán)日：20030528）中的技術(shù)進(jìn)行，具體為：a.酶解步驟所用酶為海洋低溫堿性蛋白酶；b.其最優(yōu)酶解條件為固液比為5:8，用酶量為1.5%，pH值為8.21，溫度為20-25℃。在最優(yōu)酶解條件下，最適酶量為1.5%，最佳酶解pH值為8.2，最佳酶解溫度為22℃；c.最佳酶解時(shí)間為7小時(shí)。

該案實(shí)則涉及到證明責(zé)任分配、是否違反法定程序等各項(xiàng)問題，由于較為繁雜，此處筆者不再一一贅述，僅從技術(shù)角度分析如下：

問題1：依據(jù)全面覆蓋原則，被控侵權(quán)方法是否全部覆蓋涉案專利全部必要技術(shù)特征？

專利權(quán)人陳述其專利方法順序不能調(diào)換，如果調(diào)換就生產(chǎn)不出產(chǎn)品，并認(rèn)可用被訴侵權(quán)方法無法生產(chǎn)出涉案專利方法所生產(chǎn)的產(chǎn)品；被訴侵權(quán)方方法中部分工藝順序與涉案專利不同。

結(jié)論：被控侵權(quán)方法未全部覆蓋涉案專利的全部必要技術(shù)特征。

問題2：依據(jù)等同原則，被控侵權(quán)方法是否是涉案專利方法的等同替換？

（1）粉碎步驟操作順序不同，但粉碎最終效果都是得到脫脂后的混合魚漿，以便于后面的酶解過程，兩種粉碎方式并無任何實(shí)質(zhì)性區(qū)別，因此上述操作順序雖不相同，但構(gòu)成等同；

（2）酶解具體工藝、酶種類、酶量不同：被訴侵權(quán)方為專利號(hào)為ZL00123404.8的酶解技術(shù)，涉及到的酶為堿性蛋白酶；涉案專利酶解步驟具體如前文所示，使用酶為復(fù)合蛋白酶，單一酶和復(fù)合酶明顯不同。即使退一步講，被控侵權(quán)方法中酶解時(shí)所使用的酶海洋低溫堿性蛋白酶復(fù)合海洋酶，但無證據(jù)表明該酶與涉案專利中的復(fù)合物一致。進(jìn)一步從酶量來看，涉案專利限定酶量為1-5‰（重量比），被控侵權(quán)方法中酶量為1.5%，是前者的3-15倍，明顯不同；盡管被控侵權(quán)方法酶解時(shí)間為7h，落入涉案專利酶解時(shí)間1-8h范圍內(nèi)，但整體而言，酶解步驟并不等同或相同；

（3）被訴侵權(quán)方滅菌步驟在酶解步驟后，涉案專利滅菌步驟在酶解步驟前，且專利權(quán)人在再審請(qǐng)求書中也強(qiáng)調(diào)如果酶解前不滅菌，則在酶解過程中必然使物料腐敗，即滅菌步驟不同會(huì)導(dǎo)致效果不同，不構(gòu)成相同/等同。

（4）其他：被訴侵權(quán)方方法中的過濾、分離、成品在涉案專利中未體現(xiàn)；侵權(quán)被控方法中粉碎、滅菌、滅酶和濃縮步驟具體細(xì)節(jié)未說明，專利權(quán)人也未舉證上述操作條件與涉案專利必然相同。

結(jié)論：本案被控侵權(quán)方法存在既不相同也不等同的必要技術(shù)特征，不構(gòu)成對(duì)涉案專利權(quán)的侵犯。

最終，韓福山與威海力沃公司、山東濱州天健公司侵犯專利權(quán)糾紛一案的一審、二審均以韓福山敗訴而告終。

談及此，筆者進(jìn)行如下總結(jié)：

1.且不提指控方在此案中表現(xiàn)如何，單從指控方專利技術(shù)而言，其最大缺陷實(shí)則是權(quán)利要求保護(hù)范圍過小，從起點(diǎn)就已經(jīng)喪失了主動(dòng)權(quán)。具體從涉案專利權(quán)利要求1來看，對(duì)于加工步驟的封閉式限定以及包括“包裝”在內(nèi)的過于細(xì)化操作步驟的限定，已將保護(hù)范圍限定到了極小范圍。此外，漿料粉碎粒徑、殺菌溫度、時(shí)間以及pH等，將該保護(hù)范圍又進(jìn)一步限定至更小，以至于在該侵權(quán)案件中的侵權(quán)判斷時(shí)，上述工藝步驟及各操作步驟的具體限定都作為了必要技術(shù)特征予以考慮。故而在專利撰寫時(shí)，便需要未雨綢繆，將必要技術(shù)特征限定至主權(quán)項(xiàng)中，至于過于細(xì)節(jié)的內(nèi)容，則盡量限定至從權(quán)或在說明書中記載，以便于后期再與審查員進(jìn)行博弈。

眾所周知，專利新創(chuàng)性不夠?qū)㈦y以授權(quán)，專利穩(wěn)定性過低則易被無效，專利保護(hù)范圍過小，到被侵權(quán)時(shí)又會(huì)訴求無門，故而，創(chuàng)造性、穩(wěn)定性以及保護(hù)范圍之間如何平衡，永遠(yuǎn)是高質(zhì)量專利難以跨過的門檻。誠然沒有一篇專利能完美做到無懈可擊，往往一旦對(duì)手投入足夠的時(shí)間、金錢，不說對(duì)手必然會(huì)取得勝利，卻也會(huì)讓各位被騷擾到心煩意亂。但語言本就是一門藝術(shù)，盡管語言限定保護(hù)范圍是為難語言，但當(dāng)語言藝術(shù)強(qiáng)大到足以抵抗對(duì)手所能承受的投入時(shí)，誰是勝利的一方，便也不難預(yù)測(cè)。

2.除了想盡辦法對(duì)指控方的專利進(jìn)行無效外，作為被控侵權(quán)方，不侵權(quán)抗辯是最重要的應(yīng)對(duì)被控侵權(quán)方式，不侵權(quán)抗辯正如找不同小游戲，將自己的技術(shù)與涉案專利進(jìn)行技術(shù)特征的對(duì)比找到不同，比起找相同顯然更為簡單。此外，先用權(quán)抗辯（即某項(xiàng)發(fā)明創(chuàng)造在專利申請(qǐng)人提出專利申請(qǐng)之前，如果他人已經(jīng)制造了相同的產(chǎn)品、使用了相同的方法或者已經(jīng)做好了制造專利產(chǎn)品、使用專利方法的必要準(zhǔn)備，則在該發(fā)明創(chuàng)造被授予專利權(quán)后，他人仍有權(quán)繼續(xù)在原有的范圍內(nèi)制造或者使用該項(xiàng)發(fā)明創(chuàng)造，其制造和使用行為不被視為侵犯專利權(quán)）以及現(xiàn)有技術(shù)抗辯（即在專利侵權(quán)糾紛中，被控侵權(quán)人有證據(jù)證明其實(shí)施的技術(shù)或者設(shè)計(jì)屬于現(xiàn)有技術(shù)或者現(xiàn)有設(shè)計(jì)的，不構(gòu)成侵犯專利權(quán)）也是較為有效的抗辯手段，前者以已有產(chǎn)品為武器，后者則以現(xiàn)有技術(shù)為手段。

3.作為指控方，提交證據(jù)說明訴求時(shí)需要理清邏輯、明確目標(biāo)，切勿搬起石頭砸自己的腳，本案中，一審二審的意見里多次用指控方的訴求駁斥指控方，譬如指控方所陳述的專利方法不能調(diào)換問題，再如滅菌步驟不同會(huì)導(dǎo)致效果不同問題，終是讓指控方一步步落于被動(dòng)地位。

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