中藥專利申請的實質審查階段，經(jīng)常會遇到審查意見中拿1-2個適應癥類似的對比文件，來闡述將每個處方中的個別藥材選擇性加到最接近對比文件1中，得到本申請?zhí)幏接糜谥委煴旧暾埖募膊∈秋@而易見的。

此時我們通常會從中藥配伍的角度闡述本申請?zhí)幏讲⒉皇呛唵蔚募雍?，現(xiàn)有技術也無法給出添加每個處方中的部分藥材的技術啟示。但是審查員很有可能會以本領域技術人員有動機將治療該疾病的藥材加入到對比文件1而不予采納。那么如何破解這種尷尬呢？我們以本案為例，看復審委在無效訴訟中如何審查并作出維持該發(fā)明專利權有效決定的。

【案情介紹】

涉案專利申請人為福建廣生堂藥業(yè)股份有限公司，授權公告日 2018-09-28 

權利要求1保護的內容：

請求人于2018年11月08日向國家知識產(chǎn)權局提出了無效宣告請求。并指出證據(jù)1公開了痛血康膠囊主要原料藥為草血竭、金龜蓮、化血丹、七葉一枝花（即重樓）、附片、金地鎖蓮、金鐵鎖、山藥、天南星等，且附有保險子膠囊一粒，證據(jù)2證明了痛血康膠囊的保險子含有馬錢子和草烏，證據(jù)4證明了金龜蓮就是地不容。

本專利與證據(jù)1相比， 區(qū)別技術特征在于：

1、本專利組分還包含姜皮矮陀陀、披麻草、白花曼陀羅3味藥，以制草烏替換草烏，以制馬錢子替換馬錢子；而證據(jù)1已公開了其余藥味草血竭、地不容、化血丹、重樓、金鐵鎖、山藥、馬錢子、草烏共8味中藥；

2、未公開組份配比。

我們先來看下請求人的意見陳述：

針對上述區(qū)別特征，

關于制草烏，三七，披麻草，證據(jù)2公開了百寶丹膠囊的組成，其與證據(jù)1痛血康膠囊以及涉案專利的組合物均是相同的活血化瘀、止血止痛的用途，且可以看出百寶丹和痛血康的主要配方相同， 因而，本領域技術人員可根據(jù)臨床需求，容易受到啟示，選擇百寶丹中的制草烏，三七，披麻草。

關于姜皮矮陀陀，即為白三七，現(xiàn)有技術3公開了三七與白三七具有近似的功效。所以本領域技術人員有啟示加入與三七具有近似功效的姜皮矮陀陀。

關于白花曼陀羅，現(xiàn)有技術4公開了白花曼陀羅的籽具有祛風止痛的功效，用于治療跌打損傷，本領域技術人員可根據(jù)臨床需求選擇加入。

關于配比，其重量配比是可以通過常規(guī)科學實驗篩選得到的，因此權利要求1不具有創(chuàng)造性。

雙方爭議的焦點在于現(xiàn)有技術是否給出在證據(jù)1的基礎上增減原料藥并確定藥物配比的技術啟示，換而言之，本專利的原料藥組合及其配比是否是現(xiàn)有技術基礎上的常規(guī)選擇。

對此，合議組認為：

本專利權利要求1實際解決的技術問題是提供一種與云南白藥具有相當?shù)幕钛觥⒅雇粗寡πУ闹兴幗M合物的制藥用途。而云南白藥是知名的活血化瘀、止痛止血中藥，其配方已經(jīng)被列為國家保密品種，屬于絕密級別，長期保密。國家給予云南白藥絕密且長期的保密，說明其效果優(yōu)于常規(guī)的活血化瘀、止痛止血藥物。從效果出發(fā)，本領域技術人員在證據(jù)1的基礎上并無技術啟示增加制草烏、姜皮矮陀陀、披麻草、地不容、制馬錢子、白花曼陀羅子，更無技術啟示同時刪減證據(jù)1中還含有的金龜蓮、附片、金地鎖鏈、天南星、保險子來達到本專利的效果。即本領域技術人員不容易想到將證據(jù)2-11中的藥物常規(guī)加入證據(jù)1中，同時常規(guī)刪除部分藥物，按照常規(guī)搭配用量，就能夠得到一種與云南白藥一樣具有優(yōu)異的活血化瘀、止痛止血功效的中藥組合物。

【案例啟示】

1、實際解決的技術問題在判斷技術啟示的過程中發(fā)揮著重要的指引作用，即要在解決實際解決的技術問題的指引下考慮現(xiàn)有技術是否給出將區(qū)別特征用于改造最接近的現(xiàn)有技術的啟示。

2、答復審查意見時，考慮技術效果時，我們可以從現(xiàn)有技術整體上給出的啟示來挖掘效果的突出優(yōu)勢，比如涉案專利中效果與保密配方云南白藥效果相似，又通過現(xiàn)有技術整體上認為云南白藥是目前最好活血化瘀藥，從而推出涉案專利藥優(yōu)于常規(guī)的活血化瘀藥，進一步得出有利的事實認定結果，為答復區(qū)別特征的非顯而易見性起到了關鍵的決定性作用。

文章來源：精金石訂閱號